Justice procédurale

La notion de justice comporte un volet procédural et la façon la plus simple de le vérifier est de noter que certaines des exigences les plus élémentaires et les mieux universellement reconnues, en fait de justice, s’appliquent aux procédures de consultation ou de participation, d’administration et de décision, ou encore de jugement. On formule à l’échelon procédural (celui des manières de faire ou de procéder plutôt que celui des résultats ou conséquences) des exigences qui semblent s’imposer pour toute manière admissible de procéder, dès lors que l’on veut éviter des reproches éthiques. Cela concerne notamment les modalités de la participation aux débats et aux décisions : les formes de l’inclusion dans les processus de discussion et de décision plutôt que l’impact spécifique des valeurs des uns ou des autres dans les issues auxquelles on parvient.
 
On peut mentionner dans cet esprit des exigences telles que les suivantes : le rejet des situations dans lesquelles une personne (ou un groupe) est à la fois juge et partie dans un jugement ; le rejet des formes d’expertise et de conseil dans lesquelles celui ou celle qui conseille a des intérêts dans les décisions à prendre sur la base des conseils qu’il ou elle donne ; le précepte recommandant d’écouter les autres parties et l’exigence de prise en compte de tous les intérêts concernés dans une délibération dont l’enjeu affecte plusieurs personnes ou groupes ; l’exigence de prise en compte de toutes les informations empiriques pertinentes dans des décisions, concernant les données sociales ou naturelles affectant l’impact des décisions, lorsque les décisions à prendre comportent des difficultés éthiques ; l’exigence du choix d’un mécanisme d’allocation ne faisant pas acception de personne, lorsqu’il faut répartir des avantages ou des désavantages entre des personnes ayant des titres semblables à en bénéficier ou à les supporter.
 
Ce sont, d’une certaine manière, des « points fixes » des intuitions morales concernant nos manières de nous concerter et de décider. Ils trouvent une expression tangible dans divers mécanismes sociaux de délibération ou de décision. Par exemple, l’un des moyens habituels de répartir des lots consiste, dans l’optique d’un respect de l’équité, à confier l’attribution des parts à une personne qui ne sait pas à qui elles vont aller. Dans les problèmes de partage, il apparaît souvent équitable de confier la procédure au sort (en ayant recours à des dispositifs comportant des garanties d’équiprobabilité des événements), par exemple en recourant à un tirage aux dés. Une garantie classique d’équité, dans un partage entre deux personnes, consiste à laisser une personne choisir la division avant de confier l’attribution des parts à l’autre personne. Toutefois, la neutralisation de la partialité n’épuise pas l’équité procédurale : il faut souvent développer des mécanismes pour apprécier les caractéristiques d’une situation, évaluer les besoins, proposer des compromis, etc.
 
D’autres mécanismes sociaux se mettent  donc en place pour garantir la neutralité de l’expertise, des jurys ou des commissions chargées d’allouer des biens ou des positions sociales pour lesquels plusieurs personnes ou groupes sont en lice. Par exemple, l’exigence de justice pourra se traduire par la lutte contre les conflits d’intérêts dans les procédures d’expertise et d’autorisation (de produits, de médicaments, etc.), par l’exigence de retrait de personnes très liées à des candidats dans le cas des commissions de sélection pour des emplois faisant l’objet de plusieurs candidatures ou dans le cas de commissions de vérifications de titres ou aptitudes. Les mécanismes de tirage au sort sont quelquefois utilisés également pour garantir l’équité des procédures d’allocation de biens rares auxquels les uns et les autres ont des titres semblables (ou – ce qui revient au même en pratique – une égale absence de titre a priori) ; l’équité doit alors être interprétée en termes de juste égalité des chances.
 
La recherche de l’équité dans un registre procédural semble particulièrement nécessaire dans un contexte de pluralisme approfondi, qui interdit (ou rend peu concluante) l’option consistant à chercher à préciser les idées sur la justice sociale en partant d’une doctrine particulière. L’acceptabilité rationnelle est alors évidemment un candidat privilégié au rôle d’instance de validation, comme dans les approches contractualistes du politique et de l’éthique publique, par exemple. C’est l’un des motifs essentiels de la généralisation de l’argumentation contractualiste – traditionnellement destinée à sonder la légitimité ou les fondements du pouvoir - en direction de l’éthique économique et sociale.
 
On peut penser que les théories systématiques au sujet de la justice doivent tenir compte des exigences de justice procédurale et nous aider à en fixer le sens tout en aidant à délimiter leur portée. Elles peuvent aussi contribuer à systématiser les éléments communs et convaincants des procédures habituellement utilisées, dans la vie sociale, pour garantir l’équité de la concertation et des choix. La notion de justice sociale est de fait souvent abordée, et avec profit, dans une perspective procédurale. La préoccupation d’arrière-plan est alors le plus souvent le souci de sélectionner ou d’identifier des principes (ou normes, ou règles) de justice permettant d’exprimer au moins un aspect de cette vertu d’une manière qui soit immunisée contre la partialité d’une part, contre le manque de cohérence dans la formation des jugements d’autre part.
 
Ce fut le motif, chez John Harsanyi, de l’introduction du dispositif argumentatif dit du « voile d’ignorance », par lequel on se figure des individus devant choisir des règles communes sans connaître leur position dans la société (voir aussi Vickrey, 1960). Chez J. Harsanyi (1953, 1955) en particulier, il s’agissait d’avancer, à propos de l’accès au bien-être dans la société, une approche renouvelant tout à la fois le contractualisme (à cause de l’insistance sur l’accord d’acteurs rationnels en tant qu’instance de validation pour des arrangements collectifs) et l’utilitarisme (à cause des conclusions possibles du raisonnement compte tenu d’hypothèses sur la mesure – et la liaison avec l’incertitude – des niveaux de bien-être ou « utilité » au sens des économistes). L’impartialité et l’équité de la procédure se laissaient axiomatiser et cautionnaient la sélection de configurations rappelant la philosophie utilitariste (Kandil, 2014).
 
Le dispositif du « voile d’ignorance » répond à des attentes semblables à celles qui concernent les choix dits constitutionnels de certaines règles, abstraction faite de l’état des forces et du bénéfice pour les partis, intérêts socio-économiques ou factions idéologiques. Le « voile d’ignorance » conduit en effet à considérer des individus rationnels qui, ne sachant quelle position précise ils occuperont dans la société, doivent cependant fixer les principes qui régiront certaines caractéristiques de la répartition des positions des uns et des autres dans la société (ces positions étant considérées sous le rapport des caractéristiques qui importent du point de vue du respect de la justice distributive dans une collectivité). Le fait qu’ils ignorent par construction leur position précise dans la société constitue évidemment une garantie d’efficacité, nul n’ayant intérêt à voir les ressources se perdre en vain. De plus et surtout, ce même fait apporte l’assurance de l’impartialité : par construction, personne n’a de motif de choisir les principes en vue des avantages impliqués pour une ou plusieurs positions précises dans la société).
 
De même – et avec d’autres résultats ou conclusions – c’est à travers le prisme de contraintes procédurales sur ce que peut être un accord moralement significatif qu’est abordé, dans la Théorie de la justice de John Rawls (1971), le choix des principes de justice qui doivent gouverner la « structure de base » d’une société (les institutions fondamentales qui conditionnent ce que les individus peuvent espérer ou craindre de leur parcours dans la société, pour ce qui ne relève ni de la nature, ni de leurs caractéristiques strictement personnelles). Le « voile d’ignorance » est ici un rideau particulièrement épais puisqu’il masque non seulement la position occupée par les individus dans la société, mais encore l’ensemble de leurs caractéristiques personnelles contingentes, ce qui suscite la critique d’autres penseurs libéraux qui, à l’instar des auteurs dits « libertariens », estiment que les individus ont a priori le droit de voir la société témoigner du respect à leur capacité à tirer parti des capacités ou avantages qui sont les leurs, au lieu de prévoir des arrangements distributifs qui procèdent de la neutralisation préalable de toute prétention pouvant tenir à des caractéristiques contingentes de la personnes. Ces dernières peuvent inclure à l’occasion – dans la Théorie de la justice de Rawls par exemple , les caractéristiques relatives au mérite individuel, supposé trop soumis à des contingences naturelles et sociales pour fonder quelque prétention que ce soit dans une procédure répartissant des dotations en « bien primaires » -  autrement dit, en biens admettant plusieurs usages mais essentiels à toute entreprise dans la vie, quelle que soit la forme de vie retenue. Cette orientation libérale conduit à valoriser pour lui-même le traitement réciproque des personnes, en particulier sous l’angle du respect des droits, ce qui a été théorisé par Serge-Christophe Kolm (2002, 2004) à travers l’étude de la liberté dite procédurale et de ses rapports avec l’économie de marché. On peut inclure dans les préoccupations « procédurales » essentielles au libéralisme ; les droits à l’expression, à la réunion et, très généralement, à la participation à la vie sociale et à la délibération politique.
 
Chez Rawls (1971), la théorie est procédurale parce qu’elle propose, à titre d’instance de validation des principes de justice qui sont étudiés (et sélectionnés), une procédure de choix dont l’auteur fournit une sorte de maquette (la situation de « choix sous voile d’ignorance » dans la situation « originelle »), dans le prolongement d’analyses plus anciennes sur les ressources procédurales de la théorie de la justice (Rawls, 1951). En d’autres termes, la méthodologie retenue permet de défendre la sélection de certains principes plutôt que d’autres sur des bases qui ne se ramènent pas à des intuitions ou préférences favorables à ces principes, au vu de la priorité donnée à certaines valeurs par rapport à d’autres. D’une manière plus formelle et moins directe, le propos consiste à se ramener à une procédure de choix rationnel, en sorte que la théorie de la justice apparaisse finalement comme un cas particulier de la théorie du choix rationnel, plus radicalement que dans les approches contractualistes classiques (qui associent pour la plupart des ressources théoriques disparates allant bien au-delà des seuls arguments de rationalité). La dimension morale de la théorie du choix sous voile d’ignorance s’affirme surtout dans l’imposition de contraintes à la procédure de choix, en vue d’éliminer ce qui pourrait corrompre la pureté du jugement éthique.
 
Dans la continuité des travaux de J. Rawls et de J. Habermas (Habermas, 1992), les théories de la démocratie délibérative insistent à juste titre sur l’importance des propriétés procédurales de l’inclusion des personnes dans la détermination des conditions de l’association. Ainsi, Joshua Cohen (1989) a mis en relief le poids qu’il convient d’accorder à la liberté, à l’égalité de position, à la publicité des termes d’une entente. Parallèlement, James Bohman (2010, [1995]) a souligné que le moment était venu de développer une approche de la raison publique étroitement associée aux conditions du dialogue et de la communication, tandis que Iris M. Young (1996) a insisté sur la nécessité de décrire l’évolution des préférences du fait de l’inclusion dans les procédures délibératives sans présupposer l’unité fondamentale des attitudes ou orientations des participants. Au total, l’éthique procédurale semble particulièrement adaptée au défi du pluralisme dans l’analyse de la vertu ou des principes normateurs de justice. Cette analyse doit en effet se développer dans des conditions de pluralisme qui excluent que l’on puisse retenir un seul point de vue sur la valeur des conséquences des actes, des résultats des formes d’organisation ou des arrangements possibles des institutions de base de la société. Dès lors, à défaut d’un jugement de valeur direct, il faut s’efforcer de parvenir à la restitution artificielle d’un point de vue de référence.
 
La philosophie contemporaine, prolongeant des contributions anciennes, propose dans cette optique l’élaboration de maquettes de choix témoignant d’une rationalité procédurale (caractérisée par la manière même de choisir et le choix adapté des contraintes sur la situation de choix au vu des objectifs de l’argumentation ou de la théorie), compte tenu du fait qu’une activité précède en général la mise en place des règles (Livet, 2006, chap. 6), en sorte que la légitimation comporte un échelon procédural, loin de pouvoir s’appuyer seulement sur des règles qui se recommanderaient d’elles-mêmes. Parmi les problèmes pressants qui se posent alors, on doit mentionner la rencontre des exigences formulées dans cette perspective et des exigences substantielles relatives au bien ou au bon, éventuellement associées à des intuitions directes et présentées comme persistantes. Ainsi, Patrick Pharo (2010) a insisté sur le conflit entre les exigences d’égalité et les attentes fonctionnelles face à l’exercice du pouvoir ; cette tension doit conduire à renouveler les réflexions sur l’alliance de l’autorité et de la participation (Gould 1989, chap. 8).
 
Dans le registre de la réflexion sur la rationalité, il convient aussi de s’interroger sur les rapports parfois conflictuels entre les principes procéduraux de rationalité et de participation égale qui informent la démocratie contemporaine et les préoccupations substantielles souvent associées à la rationalité, comme l’orientation vers les meilleurs résultats (Arneson 1995 ; Sugden 1995), vers le bien-être ou vers le bonheur. Les aspects procéduraux de la rationalité que l’on mentionne pour aider à caractériser des exigences de justice doivent certainement être examinés en lien avec les interprétations qui leur sont associées en contexte, donc au vu d’enjeux substantiels. La sélection des caractéristiques, individus, groupes ou forces qui forment le substrat de l’analyse procédurale mérite également l’attirer l’attention, en particulier pour aider à déceler le caractère approprié de leur sélection pour l’exercice que l’on se propose.