Garant

  La notion de garant est pourtant enracinée dans la culture française de la participation. Elle inspire tous les actes qui jalonnent son institutionnalisation, comme manière de mieux prendre en compte l’environnement dans les décisions publiques. Elle apparaît pour la première fois dans le rapport de M^me Bouchardeau qui évalue dix ans après le fonctionnement de la Loi de 1983 qui réforme l’enquête publique. Celui-ci préconise la création d’une commission capable « de garantir la participation des citoyens », nécessaire notamment pour des « raisons culturelles ». Si la Loi de 2002 n’en fait pas mention c’est vraisemblablement parce que cela va de soi. Le dispositif qu’elle établit est tout entier guidé par le souci de traduire en termes législatifs la notion de garant exposée dans la Charte. Il fait de la Commission nationale du débat public (CNDP), érigée en autorité administrative indépendante, dans son champ de compétence, le « garant de la participation des citoyens » du rapport de 1993. Là où la Charte ne faisait que suggérer l’intervention d’un garant « lorsque cela se révèle opportun ». D’ailleurs c’est la CNDP elle-même qui, consciente de la nature de son rôle, fut le principal instigateur de la référence au garant incluse dans la Loi de 2010. Celle-ci précise ainsi son rôle dans ses Cahiers (2013) : « garant d’une capacité de compréhension de l’objet du débat » et « garant actif et impartial de l’ouverture et de la qualité des débats ». Mais le champ de compétences de la CNDP est limité. Beaucoup de participations qui se déroulent ne sont ni organisées ni même connues de cette Commission. On les désigne en général sous le nom de concertation, nom que la CNDP elle-même utilise aussi sans nécessairement lui accoler l’adjectif de garantie. Certaines de ces concertations sont d’ailleurs conduites à l’initiative de collectivités territoriales qui ont elles-mêmes publié une charte de la concertation, démarquée de celle du ministère de l’Environnement. Dans certaines d’entre elles, comme à Lyon par exemple, il est mentionné que la concertation sera conduite par un « tiers garant ». De sorte que le terme de garant ne peut être cerné sans évoquer l’ensemble de ce terrain d’observation où certes, comme on peut le pressentir, on lui trouve des acceptions variées, mais qui procèdent toutes d’une nature commune, celle de la notion décrite dans la Charte de 1996.  

 Les qualités du garant : un corpus cohérent

 Le garant « est présent » dans la participation et jouit d’une grande liberté  Dans le langage courant, la garantie s’exerce après coup, si le risque survient, comme une réparation. Dans les pays anglo-saxons c’est ce schéma qui s’applique à la participation. Ainsi aux États-Unis les personnes chargées de conduire les hearings ne font pas l’objet d’une réglementation particulière. Elles sont d’ailleurs choisies au sein de l’administration qui procède à l’audience. Par contre l’audience elle-même, lorsqu’elle a lieu en vertu de la Loi sur l’information du public, et plus particulièrement en matière d’environnement, est contestable devant les juridictions compétentes. C’est le juge qui est, a posteriori, le garant. Au contraire en France on a limité le recours au juge. Toutes les lois qui enjoignent à l’administration de procéder à une concertation, notamment en matière d’urbanisme, prennent grand soin de distinguer l’obligation qu’elles font au responsable de tenir une concertation et les modalités de celle-ci qui sont laissées à son initiative. De même, si les décisions de la CNDP de faire ou non un débat peuvent être contestées devant les juges, l’organisation des débats est laissée à sa totale appréciation. Aussi, l’objectif du garant « présent » est d’obtenir, par son action avant et pendant, que la participation se déroule bien. Le préambule de la Charte de 1996 ne laisse aucune ambiguïté : « l’objectif est la bonne participation ». En cela l’attitude française est semblable à l’attitude québécoise. Par contre la mise en œuvre s’en distingue. Contrairement à la liberté laissée en France, le Bureau des audiences pour l’environnement (BAPE) du Québec précise en détail le rôle et le comportement attendus de la personne désignée pour conduire l’audience. Un premier texte décrit le déroulement de l’audience publique, un autre énonce la déontologie des membres du BAPE. Il faut peut-être rapprocher cette double spécificité française du fait que l’institutionnalisation du garant s’est construite au cours des années du sang contaminé et de Tchernobyl, où la méfiance de la population à l’égard des institutions responsables s’est considérablement accrue. D’ailleurs tous les débats publics ont manifesté cette réalité, « comment voulez-vous que l’on vous croie ? ». Au point que l’âge de la « démocratie de la défiance » a pu être théorisé (Rosanvallon, 2006).  Le garant corrige l’asymétrie des acteurs  La participation en matière d’environnement notamment, et d’une manière générale dans le processus de décision publique, réunit des parties prenantes fondamentalement asymétriques. D’un côté des institutions qui disposent de moyens considérables, qui défendent le fruit d’un travail long et difficile, et qui sont statutairement au service de l’intérêt général. De l’autre une ou des minorités qui défendent une conception de la société, des attachements identitaires, qui disposent de moyens de fortune, et qui sont marqués par la frustration de n’être, de leur point de vue, pas entendues. Le garant est celui qui doit corriger cette asymétrie. La Charte d’abord mais aussi les commentaires de la CNDP, sont bien l’explicitation de ce rôle. On peut lire dans les Cahiers (CNDP, 2007) de celle-ci, à propos de la Commission particulière du débat public (CPDP) : « la posture attendue […] est celle du garant actif et impartial de l’ouverture et de la qualité des débats » et « elle doit veiller à ce que l’ensemble des positions et arguments soit explicités, puis débattus, et puissent faire l’objet soit de réponses notamment du maître d’ouvrage, soit d’études complémentaires ».  Le garant est indépendant  Allant de soi lorsque le garant est un juge qui intervient après coup, l’indépendance doit être stipulée lorsque le garant intervient en cours de participation. Ceci découle très directement du rôle attendu du garant d’avoir à mettre sur un pied d’égalité des parties prenantes qui sont fondamentalement inégales. À tel point que la Loi a considéré que la meilleure traduction juridique de la notion de garant était l’« autorité administrative indépendante ». Mais cette Loi n’a pas plus défini l’indépendance que le garant. Aussi fait-elle souvent question sur le terrain. Pour être reconnue elle doit d’abord être une indépendance statutaire : le garant ne doit avoir aucune liaison avec les parties prenantes, il ne doit notamment pas avoir travaillé directement pour le maître d’ouvrage ou indirectement avoir appartenu à un milieu proche de ce dernier. À ce titre le garant doit aussi n’avoir aucun intérêt dans le projet soumis à discussion, au sens matériel comme au sens intellectuel ou moral. Mais le garant doit aussi prouver son indépendance par son comportement d’écoute. Il doit pouvoir montrer à tous les publics, par ses reformulations, qu’il a bien compris leurs messages, leurs questions ou leurs incompréhensions. Il doit s’assurer qu’ils obtiennent réponses et éclaircissements. L’écoute va au-delà de l’égalité des temps d’intervention. Il ne suffit donc pas d’être mandaté par une autorité administrative indépendante. L’observation oblige même à dire que beaucoup de concertations conduites par des tiers garants désignés par les maîtres d’ouvrage, loin du « consensus le plus large possible » de la Charte, se déroulent à la satisfaction des parties. Doutant que ce soit toujours le cas, on est en droit de considérer que la norme devrait être de faire désigner le garant par une autorité indépendante.  En outre, la règle suivant laquelle le garant ne formule aucun avis sur le projet ni pendant ni après la participation facilite et manifeste l’indépendance du garant. Ayant force de loi dans le cas des débats ou des concertations garanties de la CNDP, elle semble assez généralement adoptée dans les concertations à l’initiative des maîtres d’ouvrage publics.  Le garant est doté d’une autorité personnelle  Dans l’imaginaire le plus courant la participation figure comme une réunion effective des parties. La notion de garant suggère alors l’intervention d’un sage qui assure à tous des conditions égales dans la discussion du projet. Mais il doit aussi obtenir que les échanges s’interdisent l’expression des passions ou la polémique, et qu’ils constituent des arguments capables de faire avancer le débat. On comprend que la Charte préconise de confier de telles fonctions à une personnalité dotée d’une autorité morale. Les désignations opérées par la CNDP n’en sont qu’une confirmation. Cette autorité est d’autant plus importante que le comportement du garant n’est pas codifié. Cela est inhérent au moment auquel intervient la participation. La Charte de 1996, plus précisément la Loi en exigeant que la discussion porte sur l’opportunité, et d’une manière générale les conseils en participation, préconisent que celle-ci prenne place le plus en amont possible. À ce stade la discussion est trop ouverte pour pouvoir être ordonnancée sur le modèle d’une audience judiciaire.  

Les fonctions du garant : une variabilité inévitable

  Du président de CPDP au tiers garant d’une concertation, lyonnaise par exemple, en passant par le garant de la concertation recommandée par la CNDP, les variations dans les fonctions réellement exercées sont incontestables. Elles se manifestent d’abord par l’étendue des moyens dont dispose le garant. Celle du président de CPDP est certainement la plus complète. Ainsi constate-t-on une préparation approfondie pour obtenir le consensus le plus large possible sur l’organisation du débat, une utilisation étendue des experts indépendants, la mise à disposition du public de tous les moyens d’expression possible, la multiplication des réunions… Venant s’ajouter au choix du président et des membres de la CPDP selon les qualités citées plus haut, ces outils permettent de réunir les conditions stratégiques de la garantie à côté de ses conditions tactiques, celles qui garantissent en particulier la symétrie entre acteurs dans les réunions publiques. Cette variabilité se manifeste également par le degré d’activité du garant. Ainsi par exemple il est des débats au cours desquels le président de CPDP attend que se manifestent très explicitement des demandes d’expertise pour les transmettre à la CNDP. Il en est d’autres où le président cherche à anticiper ces demandes au cours de la phase de préparation de manière notamment à avoir plus de temps pour les traiter. Dans le cas des concertations garanties recommandées, la CNDP semble même considérer que le garant doit se cantonner dans un rôle d’observation et de conseil, laissant au maître d’ouvrage le soin d’organiser et d’animer. Elle se rapproche ainsi de la conception courante de la garantie qui intervient en deuxième ligne, pour corriger plutôt que prévenir. Cette variabilité du rôle du garant est inéluctable. Elle tient en effet d’abord au fait que le garant oscille entre plusieurs modèles. Dans une synthèse sur les pratiques des « garants de la concertation » de la CNDP, François Bertault interroge : le garant est-il un juge ? Est-il un notaire ? Un animateur ? Un médiateur ? Il paraît donc pencher en faveur d’un garant placé en deuxième ligne. Beaucoup d’exemples ont très bien fonctionné sur ce modèle. Mais celui-ci comporte tout de même une contradiction : c’est un garant qui corrige après coup en étant dans le coup ! En dehors d’une entente parfaite entre la personne responsable de la participation et le garant, on peut imaginer des conflits en présence même des participants… La présence du garant dans la participation semble induire que les rôles de garant et d’organisateur, voire d’animateur, soient confondus, ou dépendants les uns de l’autre. Et même dans ce cas il existe des variations possibles dans l’intensité avec laquelle le garant intervient dans la participation : elles tiennent aux très grandes différences dans les objectifs qui sont assignés aux participations. Ceux-ci vont en effet de la simple mise à disposition d’informations et recueil d’avis, à la recherche de convergences sinon de consensus, en passant par les échanges d’arguments couramment synonymes de débat. Le contenu de la garantie dépend bien entendu de l’objectif garanti. Ainsi par exemple il est tout à fait possible de se comporter en contrôleur a posteriori de la mise à disposition d’informations et même du recueil d’avis. Il l’est beaucoup moins si le but est de garantir les meilleures conditions capables d’aider les acteurs à trouver entre eux des convergences. L’expérience a montré, notamment dans le cas de concertation garantie intervenant après un débat public, que cela aussi est possible, sans tomber dans un rôle de médiateur qui suggérerait lui-même des solutions, ce qui serait contraire à l’une des qualités de base du garant.