Commons

La notion de commons renvoie à un espace ou une ressource dont l’usage et la jouissance est commun à une communauté de personnes. La question de la participation s’inscrit donc naturellement dans son analyse. Traditionnellement, les travaux sur les commons visent les systèmes de pêcherie, de foresterie, d’irrigation, de gestion de l’eau et d’élevage animal mais de nouveaux sujets se développent comme le changement climatique, la biodiversité et les digital commons (Van Laerhoven et Ostrom, 2007). Elle a été variablement traduite vers le français par les expressions « biens communs », « biens collectifs » ou « biens communaux » en fonction notamment des appropriations variées qui en ont été faites par plusieurs disciplines scientifiques. Nous conserverons pour cette notice le terme commons pour éviter toute ambiguïté.
Historiquement, la notion de commons est issue des English commons, terres communes développées en Angleterre au Moyen Âge (De Moor, 2011). Cette modalité d’accès à la terre a existé et perdure dans bien d’autres pays, comme les Alpes suisses ou la France avec les biens communaux (Bourjol, 1989). Leur usage est commun à un ensemble d’habitants et dès avant la Révolution française, ce groupe a pu être conçu dans une continuité temporelle incluant les générations futures et la protection de leurs droits via un principe d’inaliénabilité (Albert, 1955). Ainsi, Henrion de Pansey (cité par Albert, 1955) écrit en 1789 : « Les habitants futurs ont une vocation directe dans le «titre primitif». Ce n’est pas à tels ou tels individus que le bien appartient, mais à la communauté, corps immortel, composé de ceux qui n’existent pas encore, comme des habitants actuels ». Aujourd’hui, les biens communaux existent toujours en France, notamment sous le régime des biens des sections de communes.
L’usage pluridisciplinaire de la notion de commons est une source de confusion sémantique (Boidin, Hiez, et al., 2008). Économistes, politologues, historiens ou juristes échangent et utilisent des expressions similaires sans y associer une même réalité (De Moor, 2011). Comme le souligne Morand-Deviller, « Les «global publics goods» et les «global commons» ont donné lieu à d’interminables et emphatiques débats dont les juristes étaient le plus souvent exclus. Diverses écoles s’affrontent et les définitions, sont le plus souvent obscures, les inventaires variables, les typologies incertaines » (Morand-Deviller, 2011). En effet, la notion de commons vient parfois rejoindre celle de bien public (Boidin, Hiez, et al., 2008). En économie, les biens sont classiquement classifiés en fonction de leur mode d’appropriation déterminé par deux critères : l’excluabilité et la rivalité. Dans ce système, le bien public est caractérisé par sa non excluabilité (on ne peut exclure personne de son usage) et non rivalité (l’usage qui en est fait par les uns n’appauvrit pas celui des autres) (Samuelson, 1954). Il devient alors un faux-ami pour les juristes dès lors qu’il n’appartient pas forcément au domaine public et n’est pas systématiquement un bien au sens juridique du terme (Auby, 2011). On peut citer pour exemple la lumière d’un phare, la défense nationale, la stabilité financière… On ne peut en exclure un ou une partie des citoyens et en faire usage ne les appauvrit pas (Kaul, 2006). À ces biens publics « purs » s’ajoutent également les biens publics dits imparfaits ou mixtes car ils ne répondent qu’à l’un des critères : les ressources collectives qui sont rivales (comme la faune sauvage), les biens de clubs qui permettent l’exclusion (comme les réseaux dont l’accès est payant) (Kaul, Grunberg, et al., 2002). Les commons peuvent ainsi appartenir classiquement aux ressources collectives rivales (les stocks de poissons en haute mer), mais aussi aux biens publics « purs » (la couche d’ozone) ou aux biens de clubs (certains digital commons comme les articles scientifiques sur des bases de données payantes).

Participation et gestion des biens communs : le nœud du conflit Hardin/Ostrom

Développée par les économistes et politologues dans le cadre de la théorie des jeux, la notion de commons a été popularisée par l’opposition entre Hardin et Ostrom, spécialement après que cette dernière ait reçu le prix Nobel d’économie en 1999. À l’origine, Hardin publia un article en 1969 intitulé « The tragedy of commons » dans lequel il s’appuie sur l’exemple de terres communes de pâture pour montrer l’incitation des bergers, à l’échelle individuelle, à augmenter la taille de leur troupeau. Cela conduit à un sur-pâturage destructeur alors qu’à l’échelle collective ils auraient intérêt à tous se limiter pour profiter durablement des bénéfices de ces prairies communes (Hardin, 1969). Il propose alors deux solutions pour éviter cette tragédie : la propriété privée (c’est par exemple les enclosures, les concessions de pêche transférables pour lutter contre la surpêche, les quotas échangeables d’émission de gaz à effet de serre) ou la réglementation étatique. Se fondant sur la capacité d’autogestion des populations, Ostrom va prôner une troisième voie fondée sur la concertation, la détermination des règles de gestion des commons par les populations qui les utilisent.

Au cœur du conflit Hardin/Ostrom : se trouve donc clairement la question de savoir si la participation des populations à la gestion des commons peut éviter la tragédie des communs. Hardin et les auteurs s’inscrivant dans sa lignée répondent par la négative. Ils s’appuient notamment sur le dilemme du prisonnier issu de la théorie des jeux : deux hommes sont emprisonnés pour un délit que la police ne peut pas prouver. Ils ne peuvent pas communiquer et la police propose à chacun le marché suivant : si vous et votre complice restez silencieux, vous serez condamnés tous deux à un an de prison ; si vous vous dénoncez mutuellement, vous serez condamnés à huit ans de prison ; si vous avouez tandis que votre complice nie, vous serez récompensé par une moindre peine de trois mois, votre complice par contre sera condamné à dix ans de prison (le temps des peines varie selon les versions mais l’idée de fond reste identique). Dans ce cas de figure, chacun des prisonniers individuellement a une forte incitation à trahir son complice en dépit de la situation avantageuse que lui conférerait un silence commun. Ce dilemme a été utilisé pour expliquer que la recherche de maximisation des gains, dans le cadre de l’exploitation de ressources naturelles dont l’accès n’est pas réglementé, conduit à la ruine de celles-ci. Chaque exploitant a intérêt à prélever le maximum possible de la ressource et si une collaboration tente d’être mise en place pour sauvegarder la ressource, individuellement l’exploitant à intérêt de se comporter en « passager clandestin » c’est-à-dire à ne pas collaborer tout en bénéficiant néanmoins des avantages de la collaboration des autres exploitants (une ressource plus abondante) (Ostrom, 2010).

Il convient d’ajouter que cette critique ne date pas du milieu du XX^e siècle. On en retrouve les racines dans les écrits d’Aristote et elle fait l’objet d’une vague majeure aux XVIII^e et XIX^e siècles qui va conduire au partage d’un grand nombre de communaux. Les controverses à ce sujet débutent plus précocement en Angleterre autour du développement des enclosures (clôture des terres communes excluant les usages collectifs) avant de s’étendre sur le reste de l’Europe. Portées par les théories libérales, elles promeuvent la propriété privée sur les terres, reprochant aux communaux de conduire à la négligence ou à la surexploitation (Radkau, 2008). En France, ce mouvement débute avant la Révolution, on le retrouve notamment dans le Traité politique et économique des communes du comte d’Essuiles qui présente les communaux comme des terres en perdition, des marais inondés qui seraient productifs s’ils étaient partagés ou des terres sur-utilisés à cause du défrichement (Comte d’Essuiles, 1770). Si certains avis divergent dès le départ, il faudra attendre le XIX^e siècle pour qu’ils se fassent véritablement entendre. Ils proviennent alors de courants très variés tels que le marxisme, le rousseauisme ou le catholicisme (Demélas et Vivier, 2003).

Au XX^e siècle, Ostrom et ses partisans développent leurs arguments par opposition à ceux développés par Hardin. Ils démontrent l’existence d’une capacité d’autogestion par certaines communautés de leurs ressources partagées. Tout d’abord, l’un des paramètres du dilemme du prisonnier est l’incapacité des deux suspects à communiquer. Or, le dialogue et la concertation est un élément essentiel de la troisième voie défendue par Ostrom en matière de gestion de ressources communes.

Ensuite, l’hypothèse de départ d’Hardin se fonde sur une fiction. L’exemple des prairies accessibles à tous librement utilisé pour étayer son analyse ne correspond pas à la réalité des communaux historiques qui étaient loin d’être des espaces en libre accès (Demélas et Vivier, 2003). Ils se fondaient généralement sur les communautés clairement définies, excluant l’accès aux non-membres. C’est donc, à l’inverse de Hardin, sur l’analyse des cas existants et dans une approche plus anthropologique qu’Ostrom a développé sa théorie (Billé, 2012). Par l’observation des modes de gestion développés, elle définit sept principes de conception caractérisant les « institutions solides de ressources communes » : des limites clairement définies, la concordance entre les règles d’appropriation et de fourniture et les conditions locales, des dispositifs de choix collectif, une surveillance commune, des sanctions graduelles, des mécanismes de résolution des conflits accessibles, une reconnaissance minimale des droits d’organisation, et, lorsque l’échelle est plus grande, des entreprises imbriquées (Ostrom, 2010). La participation des ayants droit sur la ressource est donc un élément essentiel au bon fonctionnement du système.

Il convient à ce stade de souligner l’importance, d’un point de vue démocratique et de participation, de la définition des ayants droit. Soucieux de ne pas idéaliser le système ancien des communaux, Radkau précise que leur accès pouvait en outre être basé sur un système inégalitaire fondé sur les pouvoirs respectifs des habitants dans la communauté (Radkau, 2008). En France, aujourd’hui si la répartition des avantages des biens des sections de communes est plus équilibrée, il existe toujours une tension entre leurs ayants droit et les élus locaux qui souhaiteraient intégrer ces biens au patrimoine des communes invoquant notamment l’égalité entre les habitants (voir l’exposé des motifs de la proposition de loi visant à faciliter le transfert des biens sectionaux aux communes déposé au Sénat le 25 mai 2012). En outre, dans certains domaines, comme par exemple la pêche, une gestion à la seule échelle locale est rarement possible tant sont intriqués les niveaux de décision nationaux et régionaux (c’est le cas dans le cadre de la politique commune des pêches par exemple). Sur ce point, Ostrom insiste sur l’importance de partir à la base du local jusqu’au niveau international en passant l’échelle nationale sans négliger aucun niveau (Billé, 2012 ; Allain, 2011). Développer la participation dans une telle intrication de niveaux de décision reste épineux. C’est un enjeu majeur en matière de Global Commons.

La participation à la gestion des commons à l’épreuve de l’échelle globale
 

À l’échelle globale, la notion de commons se rapporte à un espace ou une ressource commun à l’humanité tout entière. À l’inverse des local commons, comme le groupe qui partage la ressource concernée est l’humanité, par définition, il n’exclut personne. Il n’y a pas en droit international de représentation directe de l’humanité sauf quelques rares exceptions. Les astronautes bénéficient de la qualification d’envoyés de l’humanité (art. 5 du traité du 27 janvier 1967) et l’Autorité internationale des fonds marins assume, dans et sur la zone, l’exercice des droits de l’humanité (art. 137 de la Convention sur le droit de la mer). Les États, qui bénéficient de la personnalité juridique internationale, ont la capacité juridique de gérer les commons au moyen de conventions internationales. La participation de la société civile, des organisations non gouvernementales (ONG) mais aussi des entreprises, à l’élaboration comme au suivi de la mise en œuvre de ces conventions, s’est néanmoins beaucoup développée particulièrement depuis les années 1990 (Sand, 2003).

Les conventions internationales relatives aux commons prévoient de manières diverses la participation du public. Un premier type de commons vise des espaces et leurs ressources sur lesquels les États s’accordent à ne pas reconnaître de souveraineté nationale. Ils peuvent être qualifiés de patrimoine commun de l’humanité comme la zone des grands fonds marins ou les corps célestes du système solaire à l’exception de la Terre (partie 11 de la Convention sur le droit de la mer de 1982, art. 11 de l’accord régissant les activités des États sur la Lune et les autres corps célestes du 18 décembre 1979) ; faire l’objet d’un gel des prétentions territoriales comme l’Antarctique (art. 4 du traité sur l’Antarctique de 1959) ou simplement être au-delà de la juridiction des États comme la haute mer (art. 86 de la Convention sur le droit de la mer de 1982). Les dispositions visant la participation dans leur dispositif se limitent à quelques références aux ONG, en effet, d’une part ces conventions sont relativement anciennes, d’autre part il n’y a pas d’habitants permanents dans ces zones. Concrètement, les ONG jouent néanmoins un rôle croissant dans la gestion de ces commons notamment lors des réunions des parties contractantes aux conventions internationales pour lesquelles elles participent comme observateurs. Par exemple, la Convention sur le droit de la mer prévoit la possibilité pour l’Autorité internationale des fonds marins de conclure des accords de consultations et de coopération avec des ONG (art. 169).

Concernant les commons qui sont pour tout ou partie sous souveraineté nationale, la participation du public se développe. Ainsi par exemple, elle est minimale dans le texte de la Convention de 1972 concernant la protection du patrimoine mondial, culturel et naturel de l’Organisation des Nations unies pour l’éducation, la science et la culture (UNESCO), qui mentionne la possibilité de convier des ONG aux séances du Comité du patrimoine mondial (art. 8.3). Mais, dès le début des années 1990, la participation de la population locale est progressivement inscrite dans les orientations pour la mise en œuvre de la Convention spécialement pour la proposition d’inscription et la responsabilité de l’entretien du site. Autre global commons, l’eau n’est pas l’objet d’une convention cadre mais d’un grand nombre d’accords internationaux. L’inscription de la participation du public s’y développe également, par contre l’effectivité de ce droit est affecté par le manque de relais dans les contrats d’investissement étranger qui déterminent le cadre d’intervention des multinationales gérant les réseaux de distribution et d’assainissement de l’eau (Conseil d’État, 2010).

Ensuite, le patrimoine immatériel des communautés autochtones et locales est à la fois local et global common. En effet, d’une part, un groupe déterminé peut posséder un ensemble de biens immatériels qui lui sont communs, qui font partie de son patrimoine ; d’autre part, il peut être considéré comme un global common car la diversité culturelle qu’il véhicule est une richesse pour l’humanité. La participation des communautés à la gestion de ce patrimoine est une obligation pour les États dans le cadre de la Convention sur la diversité biologique (1992, art. 8j) et de la Convention pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel (2003, art. 15). Le patrimoine immatériel ne s’épuise pas par son usage. À l’inverse, c’est son usage qui permet de le préserver et de le développer. C’est également le cas d’Internet et des digital commons. Ces commons sont alors hors du danger de la ruine annoncée par Hardin mais soumis au risque de la tragédie des anti-communs. Cette théorie développée par Heller montre qu’une ressource même rare peut être sous-exploitée si un trop grand nombre de propriétaires peuvent en bloquer l’usage, c’est le cas par exemple de la multiplication des brevets dans le domaine de la recherche biomédicale (Heller et Eisenberg, 1998 ; Hess et Ostrom, 2007 ; Moine-Dupuis, 2008). La participation du public dans le cadre d’Internet et des digital commons, s’est manifestée par des mobilisations contre l’adoption de textes juridiques renforçant les droits de propriété intellectuelle (Accord commercial anti-contre-façon : ACTA) ou en faveur de la neutralité d’Internet, c’est-à-dire une non discrimination des communications de ses usagers.